ENGLISH 联系我们
感谢融都科技提供技术支持

主页 > 正文

已经有两地金融办发布网贷备案细则了,浙江的该如何?

发表于2017-02-17 22:00:38 作者:admin 来源:未知 浏览:129

2月4日,厦门市金融办出台了《厦门市网络借贷信息中介机构备案登记管理暂行办法》;2月13日,广东省金融办又发布了《广东省网络借贷信息中介机构备案登记管理实施细则(征求意见稿)》。上述两个地方网贷备案规定中,都不约而同规定了网贷机构办理备案登记应提供法律意见书。究竟该项规定是否合法,该如何理解法律意见书的定位,这项规定对于浙江这个互金强省有何借鉴意义?今天我们选刊一篇联盟理事单位浙江五联律师事务所高级合伙人沈宇锋律师的评论文章。

《厦门市网络借贷信息中介机构备案登记管理暂行办法》第五条规定:

“新设立的网贷机构申请办理登记备案时,应向市金融办提交以下文件资料:……(十一)由律师事务所出具的网贷机构备案登记法律意见书;……”第七条规定:“律师事务所出具的法律意见书应当对网贷机构提交的申请备案文件资料真实性、工商登记情况、股权结构、实际控制人、运营基本设施和条件、管理审核制度、业务模式、合法合规情况等逐项发表结论性意见。”

《广东省网络借贷信息中介机构备案登记管理实施细则》(征求意见稿)第八条规定:

“新设立的网络借贷信息中介机构申请办理备案登记时,应当向各地级以上市人民政府金融监管部门提交以下文件材料:……(十一)由律师事务所出具的备案登记法律意见书(包括对递交的备案文件资料真实性、股权结构、实际控制人、内控制度、拟开展业务模式的合法合规性等逐项发表结论性意见);……”

法律意见书的合法性问题

应该说上述两个规定,地方金融办都是根据去年出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(部门规章)和《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》(部门规范性文件)这两个监管文件的授权条款进行制定的,性质上应属于由地方政府部门(金融办)出具的规范性文件。目前争议较大的问题在于地方金融办是否有权在上述监管文件规定的范围以外再增设申请备案登记的条件,从而变相加大了网贷机构办理备案登记手续的义务和成本。

在笔者看来,这个问题主要在于地方金融办在增设该条件时是否取得了合法的授权,根据《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》第六条规定:“新设的网络借贷信息中介机构申请办理备案登记是应当向金融监管部门提供以下资料:……(九)地方金融监管部门要求提交的其他文件、资料。”第十一条规定:“在本指引发布前,已经设立并开展经营的网络借贷信息中介机构在申请备案登记时,除需要提交本指引第六条所列备案登记材料外,还应当提交机构经营总体情况、产品信息以及违法违规整改情况说明等。补充材料的具体内容可以由地方金融监管部门根据本辖区情况另行明确。”

根据上述规定,可以看出地方金融办已经取得了上述监管文件的明确授权,有权要求网贷机构根据本辖区实际情况提供其他文件、资料或补充材料,这其中自然包括本文中涉及到的法律意见书。因此至少从程序上来看,地方金融办还是有权将法律意见书增加为申请备案登记的条件的。至于上述两个规范性文件在内容上是否合法,笔者并不是从事行政业务的专业律师,术业有专攻,在这里也不敢妄加判断。如果该规范性文件的内容确实违法,根据《行政诉讼法》网贷机构有权请求法院对该规范性文件是否合法进行审查。

该类型法律意见书的定位

当笔者看到规范性文件中出现的备案登记法律意见书时,首先想到的就是私募基金管理人登记备案法律意见书,两者其实有许多共同之处,均适用于备案登记程序,均是为了解决申请机构(网贷机构和私募基金管理人)的合法合规问题,同时两者都是在所在领域(网贷行业和私募行业)乱象丛生、问题不断时由政府部门启动强势监管的背景下出台的。

我们还可以看下中国基金业协会《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》第三点的规定“自本公告发布之日起,新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更,需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。法律意见书对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见。”

该规定与厦门、广东两地金融办规范性文件中的规定可以说是有异曲同工之妙。或许正是由于当时监管机构创设了私募基金登记备案法律意见书的先例,才有了现在网贷机构备案登记法律意见书的出台。

同时在这两类业务备案登记程序中引入法律意见书也并非偶然,根本原因还是由于监管层对于像私募基金管理人、网贷机构这类编外的准金融机构的复杂定位所决定的。一方面监管层并不给予这类机构发放正式的金融牌照,对于该类机构从业资格不设定行政审批,而采取备案登记。不认可这类机构的金融机构地位,而将其定位于不持有金融牌照只办理备案登记的非金融机构(或准金融机构);另一方面监管层为了确保这类机构的合法合规经营又给这类机构的备案登记程序设定了相关软门槛,而法律意见书就是这些软门槛中最重要的一个。

其实反过来站在监管层的角度,我们就能完全理解其尴尬的监管处境。笔者这里引用当时《中国基金业协会负责人就发布<关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告>答记者问》中的内容来解释。

“问:《公告》要求私募基金管理人提交法律意见书,有哪些主要考虑?答:中国基金业协会要求私募基金管理人提交法律意见书,引入法律中介机构的尽职调查,是对私募基金登记备案制度的进一步完善和发展,有利于保护投资者利益,规范私募基金行业守法合规经营,防止登记申请机构的道德风险外溢。一方面,目前大量申请私募基金管理人登记的机构欠缺诚信约束,提交申请材料不真实、不准确、不完整,中国基金业协会办理登记面临较高道德风险。……另一方面,引入法律中介机构的监督和约束,本身就是私募基金行业自律和社会监督的重要力量。律师事务所是持牌的专业法律服务提供者,独立性高,法律合规意识强。请专业律师事务所对私募基金管理人登记申请进行第三方尽职调查,提供法律意见书,可提高申请机构的违规登记成本和社会诚信约束,有助提升申请材料信息质量和合规性,提高协会登记办理工作效能。”

对浙江的借鉴意义

在目前监管层采用备案登记程序解决网贷机构市场准入问题的背景下,我省借鉴厦门、广东两地做法增设法律意见书作为网贷机构备案登记的材料具有一定的积极意义。虽然笔者作为律师谈这个问题并不具有客观性,但从我国私募基金管理人登记备案法律意见书的实践经验来看,该做法确实可以从操作层面上解决很多监管层无法解决的问题,例如申请备案文件材料的真实性核查问题、实际控制人确认问题、运营基本设施条件问题、业务模式合法合规性核查问题等。

但同时笔者也担心律师行业内的某些律所和律师不珍惜自身羽毛,在利益面前不能坚持律师的职业道德和执业操守,出现违规出具法律意见书的不当行为。这样将使得监管层和公众对于律师事务所的公众评价大大降低,也将间接损害网贷行业的健康发展。

这并不是危言耸听,笔者这里还是要举下私募基金管理人登记备案法律意见书的例子,2017年1月25日中国基金业协会做出了《关于注销北京天和融汇投资基金管理有限公司和北京天和融旺投资基金管理有限公司私募基金管理人登记等有关情况的公告》,决定注销两家不符合相关法律法规和自律规则规定的私募机构的私募基金管理人登记,同时将两家相应出具法律意见书的律师事务所涉嫌未能勤勉尽责的有关情况移送中国证监会进一步查处,并在调查期间停止接受该两家律所的法律意见书。这一事件充分说明了律师事务所在出具类似法律核查类法律意见书业务时的执业风险之大。

利益和风险就像硬币的两面同时存在,一方面是律所获取了律师费收益,而另一面则是律所承担了监管层对于律所违规行为的行政处罚(包括该类型业务机会的丧失)以及涉案律所、律师的社会公众评价降低的风险。因此律所在接受此类案件时,应勤勉尽责地做好法律核查工作,严守执业底线,切勿因小失大、得不偿失。必要时省、市律协针对该类业务也可以出具风险提示和执业指引,发挥执业指导作用。

浙江省作为互联网金融大省和经济大省,具有其他兄弟省份不可比拟的互联网金融健康发展的土壤优势。笔者作为律师,也希望省内律师能够为我省的互联网金融行业的健康有序发展贡献一份力量,协助监管部门把好关、站好岗,展现浙江金融律师的风采。

以上观点,仅一家之言。如有不妥之处,欢迎各位专家、同仁批评指正。

作者简介:
沈宇锋律师,浙江五联律师事务所高级合伙人、业务主管,担任中国证券业协会证券纠纷调解员、中证中小投资者服务中心兼职调解员、浙江证券业协会人民调解委员会委员、浙江省律协金融与保险专业委员会委员、杭州市律协金融专业委员会副主任、浙江大学光华法学院实务导师、浙江理工大学法政学院实务导师、浙江图书馆客座讲师等社会职务。

(来源:五联律师)

注:本站上发表的所有内容,均为原作者的观点,不代表本网站的立场,也不代表我们的价值判断。